La discriminación del funcionario de carrera en la provisión temporal de plazas de superior categoría en la Administración del Principado de Asturias
Dado que el único personal de toda la Administración del Principado de Asturias que no tiene reconocido el derecho a la promoción temporal, mejora de empleo o desempeño de funciones de superior categoría, podemos hablar de discriminación contra el personal funcionario de carrera. Esto lo justificamos en las siguientes líneas.
La discriminación
La exclusión del funcionario de carrera se hace contra el derecho fundamental al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad y de la preferencia del TREBEP (Artículo 10).
Se viola el principio de igualdad, porque se impide a los funcionarios de carrera lo que se permite a los funcionarios interinos (y que tienen reconocido también el personal de Justicia, el estatutario de Sanidad, el personal laboral, el de Educación…)
Al funcionario de carrera no se le ofrece mejora de empleo, aunque esté inscrito en una o varias de las bolsas de grupo superior.
El funcionario de carrera ha demostrado mérito y capacidad con la superación de una o varias oposiciones, además de acumular años de experiencia.
Ese mérito y capacidad del funcionario de carrera es mayor que el demostrado por el que no ha superado el mismo número de pruebas, habiendo casos en que se produce el nombramiento de personas que no han superado ninguna o bien, ni siquiera se han presentado a oposición alguna.
Este trato produce unas consecuencias negativas:
Consecuencias negativas de el trato discriminatorio
El trato discriminatorio tiene consecuencias negativas para la consolidación de derechos y la carrera profesional del funcionario de carrera, pero sus efectos negativos van más allá y son de muchos tipos:
Retributivos: El sueldo base, complementos, antigüedad de los grupos y niveles superiores es mayor, por tanto, el no poder acceder a esas plazas tiene efectos en la percepción de haberes.
De derechos consolidados: el personal funcionario interino consolida niveles de grado personal y de carrera profesional a los que no tienen acceso los funcionarios de carrera. Los funcionarios de carrera sólo consolidan por el ejercicio de puestos con carácter definitivo.
Formativos: La mayor parte de la formación relacionada con el ejercicio profesional está segmentada así: los cursos para los grupos C (C1 y C2), que se califican de introductorios o básicos y cursos para los grupos A (subgrupos A1 y A2), que son considerados “avanzados”. Los grupos C1 y C2 no pueden acceder a la formación avanzada.
De experiencia profesional.
De expectativas profesionales.
El funcionario de carrera de la Administración del Principado de Asturias actualmente tiene menos derechos que el personal interino si excluimos el de permanencia (también en cuestión como última conquista que se pretende alcanzar, so excusa de abuso en la contratación temporal)
A los efectos dañosos que antes describimos (distributivos, consolidación de derechos, formativos, experiencia y expectativas profesionales) hay que añadir otros cuando el contexto en que esta discriminación se produce, además, se agrava con los siguientes hechos:
No hay concursos de traslados regulares en plazos razonables.
No hay concursos de puestos singularizados regulares en plazos razonables
No hay convocatorias de promoción interna suficientes en número de plazas, ni específicas, ni se facilita su superación de ninguna manera.
Como si no hubiera necesidad de cubrir esas plazas con funcionarios de carrera, ni existiera un derecho a la promoción.
Por la diferencia de derechos derivados del ejercicio profesional entre los funcionarios interinos y los de carrera se puede hablar de una discriminación flagrante hacia estos últimos con graves perjuicios derivados de la situación
Fundamentos y propuesta de superación de la situación de discriminación
Se describen a continuación los fundamentos y las propuestas para superar la situación de discriminación del funcionario de carrera y mejorar la gestión pública recurriendo a los recursos humanos de que ya dispone.
Primero: No hay norma alguna en la legislación de función pública que impida que las plazas que necesitan de cobertura temporal puedan ser desempeñadas por cualquier funcionario de carrera independientemente del grupo al que estén adscritos. Los requisitos para el acceso al desempeño temporal de una plaza, sea como funcionario de carrera o funcionario interino, son los mismos: No hay más requisito que la titulación. Ni la pertenencia a un grupo, ni la pertenencia a una bolsa, son requisitos RPT.
Segundo: Por tanto, la única exigencia para cubrir esas plazas es tener la titulación requerida.
Tercero: La prueba de lo anterior es que, si no se cubren, se ofrecen a personas inscritas en las bolsas que correspondan y que pueden no estar desempeñando puesto alguno, luego no tienen adscripción a ningún grupo; o bien, pueden estar desempeñando plazas en grupos de categorías inferiores y se les ofrece también la plaza de grupo superior, por ser mejora de empleo.
Cuarto: Esto es más evidente desde que el Decreto 206/2019, de 27 de diciembre, por el que se regula el acceso con carácter temporal al empleo público, establece en su artículo 16 la posibilidad de mejora de empleo para los funcionarios interinos de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos.
Quinto: Que no permitir la participación de personal funcionario de carrera en estos procesos, (con mayor gravedad en el caso de los singularizados) va en contra del interés y del servicio públicos, dada la larga experiencia en la Administración acumulada por muchos de ellos.
Sexto: Que no permitirla es contrario a la necesaria observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de los empleos públicos, que han de informar todo proceso de este tipo, componentes esenciales del derecho fundamental al acceso a los empleos públicos.
Esto es más grave en el caso de la provisión de puestos singularizados, cuya forma de provisión ha de ser el concurso de méritos, como dispone la legislación y la jurisprudencia
Séptimo: Que alegar necesidad y urgencia en la provisión de puestos, para luego acudir a la mejora de empleo del funcionario interino, personal de bolsas o al SEPEPA, es absurdo cuando la Administración dispone de personal con suficiente experiencia y titulación en su plantilla.
Octavo: El Sistema regulado por la instrucción de 21 de enero de 2011 de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno, por la que se establecen criterios en relación con la publicidad de las comisiones de servicios y adscripciones a puesto reservado debe ser el primeramente utilizado para la cobertura temporal de puestos en la Administración, para obedecer a la preferencia legal por el funcionario de carrera. Para ello debe estar abierto a reclutar personal de cualquier grupo para las plazas que se necesitan cubrir
Noveno: La pertenencia del funcionario de carrera a un grupo concreto debe servir para la graduación de mérito. Así, excluirá a los pertenecientes a un grupo inferior si hay candidatos de grupo superior. Siendo natural que se seleccione prioritariamente personal funcionario de carrera de grupos superiores por acreditar más méritos, es igual de natural que, a falta de candidatos, se seleccione personal funcionario de carrera de otros grupos que tengan la titulación requerida, en la línea con lo dispuesto en el inciso final del párrafo primero de la instrucción de 21 de enero.
Lo que no se puede es excluir a los de grupo inferior funcionario de carrera, en favor de la mejora de empleo de un funcionario interino, integrante de bolsa o demandante de empleo en el SEPEPA.
Décimo: Que la situación administrativa en que quedaría el funcionario de carrera que desempeña temporalmente las plazas de superior categoría, sería la de servicio activo, mediante adscripciones provisionales o comisiones de servicio. Modalidades de la situación de servicio activo que tampoco están condicionadas legalmente a la pertenencia a ningún grupo.
Decimoprimero: Todo lo anterior es posible y legalmente fundado en el ordenamiento jurídico de la función pública, asturiana y estatal. Nada lo prohíbe, nada lo impide, favorece el interés del servicio público y constituye una interpretación alineada con el contenido esencial del derecho fundamental de acceso a los empleos públicos, con la eficiencia y la eficacia en la gestión pública y con el propio interés general.
Decimosegundo: Que para mayor apoyo a lo dicho, y por si queda alguna duda, hay que mencionar la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, en su artículo 90.2 dispone que “por necesidades del servicio y en los supuestos (…) se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño en promoción interna temporal, con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente, a través de procedimientos que garanticen los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna temporal, el personal se mantendrá en servicio activo en su categoría de origen.”
Si no consideran la otra opción que defiendo, desde la publicación de esta ley 7/2019 de 29 de marzo, los órganos de la Administración del Principado de Asturias competentes han de realizar una interpretación analógica de esta norma, artículo 90.2, por dos motivos:
Por ser la expresión más reciente de la voluntad del legislador asturiano sobre la cuestión y
Porque esa interpretación analógica es conforme con los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación en el acceso a cargos y empleos públicos de ningún colectivo (los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo) y, además, es conforme con los que rigen la provisión de todo puesto en la Administración: los de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, acreditados suficientemente por ese personal frente a lo que pueden acreditar los otros colectivos.
Esta interpretación es necesaria para que ninguno de esos derechos se vea vulnerado. Ningún criterio de otro tipo puede ser contrario a estos derechos, precisamente por el rango de estos y por su papel de ordenadores y directores de toda actuación de los poderes públicos.
Decimotercero: En el caso de que no hubiera candidatos funcionarios de carrera de ningún grupo, “se tramitará la cobertura del puesto de trabajo a través de adscripción de personal temporal”.
Es decir, para ofrecer las plazas al personal temporal, no tiene que haber candidatos funcionarios de carrera. En este punto hay que recordar que ni en la regulación legal de la figura de la comisión de servicio ni tampoco la de adscripción provisional se dice nada, ni por tanto se excluye la admisión por el hecho de pertenecer a grupo alguno.
Decimocuarto: El recurso al Servicio Público de Empleo, si tampoco se encuentran interesados para cubrir la plaza, es ilegal y no debe ser utilizado por opaco y ser contrario a los principios de mérito y capacidad, absolutamente obligatorios. En caso de necesidad extrema siempre se puede recurrir por necesidad del servicio público a la adscripción forzosa, que sí está entre las potestades administrativas de auto organización.
Decimoquinto: El Decreto 206/2019, de 27 de diciembre, por el que se regula el acceso con carácter temporal al empleo público de la Administración del Principado de Asturias, sus organismos y entes públicos, reconoce el derecho a la mejora de empleo para el personal temporal. El artículo 16.1 dice que se considera mejora de empleo “el llamamiento para un nombramiento o contratación de carácter temporal a un integrante de lista o bolsa que se encuentre ya prestando servicios” en la Administración; además, el punto 3 dispone que “los integrantes de una lista o bolsa que se encuentren prestando servicios” de funcionario interino o laboral temporal, “recibirán ofertas de empleo en aquellos casos en los que el nuevo llamamiento suponga pasar a un cuerpo o escala de personal funcionario o sistema de clasificación profesional correspondiente para personal laboral de un grupo o subgrupo de clasificación superior. Es decir, un funcionario interino podría pasar del grupo C2 al A1, a pesar de “no pertenecer al grupo”, lo que apoya nuestras tesis de que el único requisito RPT aplicable para la provisión temporal de puestos es la titulación; de que se produce una discriminación flagrante para los funcionarios de carrera que no pueden acceder a esto puestos por exigírseles unos requisitos que no se exigen a nadie en ninguna otra parte de la Administración ni siquiera se exige al propio personal funcionario o interino.
Decimosexto: El conjunto amplio de factores negativos que los criterios de Función Pública constituyen crean una situación muy adversa para los funcionarios de carrera padecen un régimen restrictivo de sus derechos, excepcional, perjudicial y discriminatorio, con los perjuicios derivados de no poder acceder a niveles, retribuciones, consolidaciones, experiencias, etcétera a las que sí tiene acceso el personal interino o temporal.
Decimoséptimo: Que por todo lo anterior, cualquier decisión de provisión de plazas fuera de los funcionarios de carrera de cualquier grupo es susceptible de ser combatida en todas las instancias legales a disposición por violar principios y derechos constitucionalmente reconocidos, incluso el recurso de amparo.
Decimoctavo: Que la provisión de plazas recurriendo a personal interino, sobre todo si es de larga duración se ha demostrado como un problema para la función pública por la avalancha de reclamaciones que está generando para las Administraciones Públicas, llegando a estar en cuestión ante el Tribunal de Justicia Europeo; un problema de tal magnitud que amenaza con el colapso a la gestión de la función pública de muchas administraciones, por lo que no se debería recurrir a su contratación mientras haya alternativas. Sólo en el caso de no contar con personal funcionario de carrera con la titulación necesaria sería admisible la contratación de personal interino.
Decimonoveno: A estas alturas sólo hay una conclusión para el mismo régimen jurídico: o todos pueden o nadie puede. Lo que no puede ser es que unos sí y otros no en función de algún criterio no establecido en la Ley, que produce discriminación, que perjudica a los funcionarios de carrera.
Por la puerta de atrás del reglamento o el criterio personal del gestor de turno, se establece todo un régimen jurídico diferenciado para el funcionario interino, que va desde la selección para puestos base o singularizados, hasta la mejora de empleo, al margen de todos los sistemas previstos por las leyes. Una gestión de la función pública paralela y ajena a la igualdad, el mérito y la capacidad.
Un sistema discriminatorio, insisto, porque aparta a los funcionarios de carrera y que ignora y viola el derecho fundamental de acceso a todo cargo público.
El perjuicio se ve incrementado, además, por los siguientes hechos:
La ausencia de una promoción interna propiamente dicha, que conculca el derecho a la promoción profesional:
La Administración opta, a diferencia de otras administraciones, por vincular la promoción interna con la convocatoria de oposiciones libres. Esto determina que, en los periodos de paralización de la oferta, tampoco haya promoción interna a pesar del creciente número de vacantes en grupos superiores.
La Administración, además, cuando convoca, opta por ofertar un número de plazas ridículo en proporción a las que serían necesarias dado el nivel de vacantes que se producen.
La no participación en el sistema de bolsas produce que:
Determinados funcionarios de carrera no puedan participar en los cursos formativos de nivel superior, dada la segmentación por grupos superiores/inferiores en la programación de cursos del IAAP.
El funcionario de carrera de grupos inferiores no pueda acceder y consolidar los niveles de carrera profesional. A diferencia de lo que sucede con los funcionarios interinos, que si pueden hacerlo.
Los periodos de tiempo que transcurren entre concursos de traslados hacen inútil la previsión legal al respecto.
Los periodos de tiempo que transcurren entre concursos de méritos hacen que, en contra de lo dispuesto en la ley, no sean la forma ordinaria de la provisión de puestos singularizados. En esos puestos se eternizan las comisiones de servicio o las interinidades. Lo que ya es una trayectoria de la Gestión de la Administración Pública que:
Incumplen la duración máxima de las comisiones de servicio, dos años;
Incumple la previsión legal de que la forma de provisión de ese tipo de puestos es el concurso de méritos;
Conculca el derecho de todo empleado público al desempeño de unos puestos que, recordemos, es la única manera de progresar en el nivel personal en la APA.
Agrava la discriminación para el funcionario de carrera en relación con el funcionario interino:
El funcionario interino sí consolida el grado personal por el mero desempeño del puesto singularizado. El de carrera ha de haber ganado la plaza en un concurso de méritos para consolidar.
Superioridad en relación con el funcionario carrera en caso de que consolide plaza, dado que el interino ha podido desempeñar plazas y adquirir un grado personal al que no tendrán posibilidad de acceso los de carrera, lo que tendrá sus consecuencias en cualquier concurso de méritos que se pueda realizar.
Vigésimo: Por último, en cuanto a la promoción profesional
El artículo 16 del TREBEP, reconoce el derecho a la carrera profesional y a la promoción interna para los funcionarios de carrera.
No se puede alegar la potestad de auto organización de la Administración para justificar su incumplimiento, tampoco ningún otro criterio discrecional (sobre cualquier otro concepto jurídico indeterminado) no compatible dado que:
Se trata de un derecho legal reconocido y
Si se reconoce, cumple y garantiza para el colectivo de funcionarios interinos, se debe cumplir y garantizar por la misma vía para los funcionarios de carrera.
Los derechos del funcionario interino, en este aspecto, son superiores a los de los de carrera, siendo una situación arbitraria discriminatoria y con consecuencias graves para los derechos de estos.